ضابطۀ تشخیص شرط مخالف مقتضای ذات عقد از شرط نامشروع و تطبیق آن بر عقود بانکی

نوع مقاله : مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 دکتری فقه و مبانی حقوق اسلامی دانشگاه فردوسی مشهد abazar.afshar@mail.um.ac.ir

2 استاد گروه فقه و مبانی حقوق دانشگاه فردوسی مشهد. saberi@um.ac.ir

3 استاد گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی دانشگاه فردوسی مشهد. fakhlae@mail.um.ac.ir

چکیده

بازشناسی شرط مخالف مقتضای ذات عقد، از شرط مخالف شرع از مسائل مهمی است که نه تنها معیاری برای آن ارائه نشده است؛ بلکه برخی فقهای امامیه دلیل بطلان شرط مخالف مقتضای ذات عقد را دلالت التزامی «اوفوا بالعقود» تلقی کرده‌اند. برخی از دانشیان فقه و حقوق اشکال کرده‌اند که این دلیل، سبب قرارگیری شرط مذکور در دایرۀ شرط نامشروع می‌گردد و فراوانی اشتباه در تشخیص مصادیق را به دنبال دارد. فقهای معاصر برای برون‌رفت از این اشتباه، معیارهایی ارائه کرده‌اند که مقالۀ پیش‌رو با بهره‌گیری از روش تحلیلی و توصیفی به واکاوی آن پرداخته است. نتایج پژوهش حاکی از آن است که شرط مخالف مقتضای ذات عقد بر اساس مصلحت کامنۀ عقد با مُنشأ عقد در ارتباط است و مشمول حکم حرام و حلال نیست؛ درحالی‌که در شرط نامشروع، شرط بدون لحاظ مُنشأ و آنچه به واسطۀ إنشاء عقد ایجاد می‌شود، مخالف شرع است؛ مانند شرط ترک روزه ضمن عقد بیع. معیار بطلان شرط مخالف مقتضای ذات عقد، تناقض دائمی بین شرط و اثر عقد است و ملاک شناسایی شرط نامشروع، مخالفت با احکام الزامی است. ازاین‌رو، به لحاظ مفهومی، مصداقی و ملاکی بین این دو شرط تباین برقرار است؛ اما از جنبۀ حکمی، شرط مخالف مقتضای ذات عقد به مانند شرط نامشروع باطل است؛ ولی مبطل عقد نیست. بنابر این شروط خلاف مقتضای ذات عقد از مفاد مادۀ 233 قانون مدنی خارج است و باید به مادۀ 232 قانون مدنی الحاق شود. این امر سبب تحوّل در تعیین شروط منافی با مقتضای عقود به ویژه قراردادهای بانکی می‌گردد.

کلیدواژه‌ها

موضوعات